Önleyici hukuk, uyuşmazlık henüz doğmadan önce yapılan hukuki çalışmayı anlatır. Tek bir kanunu yoktur; sözleşme ilişkilerinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, ticari ilişkilerde 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçeveyi belirler. Aşağıda bu iki kanunun günlük işleyişte en çok karşılaşılan kuralları ele alınmıştır. Bu sayfada önleyici hukuk kapsamında yürütülen sözleşme ve yazışma çalışmaları başlıklar hâlinde ele alınmıştır.
İçindekiler
Önleyici hukuk ne anlama gelir ve neleri kapsar?
Bir uyuşmazlık mahkemeye taşındığında tartışılan şey, çoğunlukla yıllar önce imzalanmış bir sözleşmenin metni, gönderilmemiş bir ihtar veya cevapsız bırakılmış bir yazışmadır. Önleyici hukuk, bu belgelerin baştan doğru kurulmasını konu alır: sözleşmenin hazırlanması ve incelenmesi, süre ve şekil şartlarının takibi, ihtarname gönderilmesi ve yazışmaların kayıt altına alınması. Dava aşamasında ispat, elde bulunan belgeyle sınırlıdır; bu nedenle belgenin niteliği sonradan düzeltilemez.
Sözleşme yazılı yapılmak zorunda mı?
6098 sayılı Kanun’un 12. maddesine göre sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı değildir. Ancak aynı madde, kanunda öngörülen şeklin kural olarak geçerlilik şekli olduğunu, bu şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmelerin hüküm doğurmayacağını belirtir. Şekil şartı bulunmayan hâllerde bile yazılı metin, tarafların üzerinde anlaştığı noktaları ve edimlerin kapsamını gösterdiği için ispat bakımından belirleyicidir.
Sözleşme içeriğinin sınırı nedir?
Kanun’un 26. maddesi tarafların sözleşme içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebileceğini düzenler. 27. maddeye göre kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Hükümlerden bir kısmının hükümsüzlüğü kural olarak diğerlerinin geçerliliğini etkilemez; ancak o hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılıyorsa sözleşmenin tamamı hükümsüz olur. Metin incelemesinde önce bu sınırlar kontrol edilir.
Genel işlem koşulları neden ayrıca incelenir?
Genel işlem koşulları, 6098 sayılı Kanun’un 20. maddesinde, ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla önceden tek başına hazırlanıp karşı tarafa sunulan sözleşme hükümleri olarak tanımlanır. Bu koşullar hakkında Kanun dört ayrı denetim getirir:
- Yazılmamış sayılma (m.21): Koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verilmemiş, içeriğini öğrenme imkânı sağlanmamış veya koşullar kabul edilmemişse yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı koşullar da aynı sonuca tabidir.
- Yorum (m.23): Açık ve anlaşılır olmayan ya da birden çok anlama gelen hüküm, düzenleyenin aleyhine yorumlanır.
- Değiştirme yasağı (m.24): Düzenleyene tek yanlı olarak sözleşme hükmünü değiştirme veya yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.
- İçerik denetimi (m.25): Dürüstlük kurallarına aykırı olarak karşı tarafın aleyhine veya durumunu ağırlaştırıcı hükümler konulamaz.
İhtarname ne işe yarar?
6098 sayılı Kanun’un 117. maddesine göre muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer; ifa günü birlikte belirlenmişse o günün geçmesiyle temerrüt kendiliğinden doğar. İhtarın zamanı ve içeriği, gecikme faizinin başlangıcı ile sözleşmeden dönme veya fesih haklarının kullanılabilmesi bakımından önem taşır. Tacirler arasında ise 6102 sayılı Kanun’un 18. maddesinin 3. fıkrası şekil şartı getirir: karşı tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe veya sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbar ve ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır.
Ticari yazışmalarda hangi süreler kaçırılmamalı?
6102 sayılı Kanun’un 18. maddesinin 2. fıkrası her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesini arar. Buna bağlı kısa süreler vardır: 21. maddeye göre bir fatura alan kişi, aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde içeriğine itiraz etmezse içeriği kabul etmiş sayılır; aynı süre teyit mektupları için de geçerlidir. 23. maddenin (c) bendine göre malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belliyse alıcı durumu iki gün içinde satıcıya ihbar etmeli, açıkça belli değilse malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde inceletmeli ve ayıbı bu süre içinde bildirmelidir.
Alacak hangi sürede zamanaşımına uğrar?
6098 sayılı Kanun’un 146. maddesine göre kanunda aksine hüküm bulunmadıkça her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir. 147. madde ise beş yıllık süreye tabi alacakları sayar: kira bedelleri, anapara faizleri ve ücret gibi dönemsel edimler; vekâlet, komisyon ve acentelik sözleşmelerinden doğan alacaklar; eser sözleşmesinden doğan alacaklar bunlar arasındadır. 148. madde bu sürelerin sözleşmeyle değiştirilemeyeceğini açıkça belirtir.
Büronun bu alandaki çalışması
Büroda bu alanda yürütülen işler şunlardır: imzalanmadan önce sözleşme taslağının incelenmesi ve değişiklik önerilerinin yazılı olarak bildirilmesi, genel işlem koşulu niteliğindeki hükümlerin 6098 sayılı Kanun’un 20-25. maddeleri yönünden değerlendirilmesi, ihtarname metninin hazırlanması ve 6102 sayılı Kanun’un 18. maddesine uygun yöntemle gönderilmesi, fatura ve ayıp ihbarı sürelerinin takibi, mevcut sözleşme ve yazışmaların zamanaşımı yönünden gözden geçirilmesi. Çalışma, mevcut belgeler üzerinden yapılır ve sonuçları yazılı olarak aktarılır.